Tema: Un cuestión de confianza

A veces parece como si esto estuviera perdido.

La seguridad jurídica cede al interés general

La confianza legítima no nos ampara porque el riesgo regulatorio era cierto y previsible.

Así se expresan los Tribunales.

Con esas cartas en la baraja parece como si el Ministerio de Industria pudiera hacer lo que le viniera en gana con las tarifas porque motivación tampoco le falta: la remuneración debe ser razonable. Un motivo lo bastante sujetivo y maleable para que todo sea posible y a este se suma otro no menos contundente: el sistema eléctrico se dirige a la ruina y no vamos a tener dinero para pagar.

¿Dónde están las fisuras?

Quien no conozca las respuestas es posible que no pueda dormir bien.

Bueno, ya que nadie se atreve, me atreveré yo.

Motivación

La decisión que se adopte en el ejercicio de una potestad discrecional deberá, como regla, ser motivada, como garantía de que no es arbitraria. Significa ello que la Administración ha de dar una explicación razonable (siquiera sea sucinta) de las causas que la motivan, porque también en su actuación discrecional la Administración está sometida al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE),

Por tanto, la Administración no puede limitarse a invocar genéricamente una potestad discrecional, sino que debe exponer, en cada caso, cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, justifican la elección realizada; exigencia que se ve acentuada cuando la resolución se separa de los criterios aplicados con anterioridad en casos idénticos o análogos.

Los motivos que se han dado a conocer por el momento para justificar un recorte retroactivo de las tarifas es que se debe asegurar una rentabilidad razonable lo que implica que la rentabilidad actual es excesiva. Ha trascendido poco sobre cuales son las “novedades” que han llevado al Ministerio de Industria a esta conclusión. El cambio de paneles que se ha llevado a cabo en algunas instalaciones se nombra como una de las causas.

La verdad es que este es un motivo difícilmente defendible no solo por su intrínseca subjetividad sino, sobre todo, porque el Ministerio deberá responder en primer lugar a cuales han sido las causas concretas que le han conducido a cambiar de criterio. Es bien sabido que la rentabilidad ofrecida en el 2007 era considerada por el propio Ministerio de Industria razonable como no podía ser de otro modo. En otras palabras, no habiendo cambiado los parámetros que definen la rentabilidad de la inversión, el Ministerio deberá demostrar en primer lugar su propio error o imprevisión.

Por este procedimiento el juicio podría ser de lo más interesante pues estaría plenamente justificado entrar a valorar la actuación del Ministerio en esta materia recayendo sobre ellos mismos la responsabilidad de demostrar su propio error al fijar en el 2007 una rentabilidad razonable que ahora ya se considera que no lo es. A ver si Sebastián se entera de esto.

Tampoco se debe olvidar que el control que realizan los tribunales es de legalidad y no de oportunidad. En tal sentido llama la atención que la mayor parte de los argumentos del Ministerio de Industria tengan como núcleo central el déficit de tarifa y no la rentabilidad razonable. Es algo así como pretender que las dificultades económicas por las que atraviesa el sistema eléctrico constituyen la motivación necesaria para adoptar una medida materialmente expropiatoria. No cabe duda de que puede ser muy oportuno ahorrar 2.500 M€ al sistema eléctrico pero esto, por si solo, no justifica esa medida.

La motivación por lo tanto hace agua.

Sigamos con el asunto de la motivación.

En opinión del Ministerio de Industria la burbuja fotovoltaica de 2008 pone en evidencia la alta rentabilidad que obtienen los productores de energías renovables y este será uno de los argumentos que se discutirán llegado su momento. De lo que no cabe duda es que a pesar de ser agua pasada Sebastián aún está resentido por lo que entonces sucedió.

España ocupaba en esos tiempos el puesto numero uno en las recomendaciones e informes de organismos internacionales como país del máximo interés para invertir en fotovoltaica lo cual podría llevar a la falsa conclusión de que la rentabilidad era demasiado alta.

La verdad es que la rentabilidad no es el único aspecto a ponderar para tomar una decisión de inversión siendo igualmente relevantes otros aspectos relacionados con los riesgos que se asume. Por eso un bono tiene la rentabilidad que tiene, porque no está sujeto, como es el caso de la fotovoltaica, a riesgos tecnológicos, climatológicos, robos ni riesgos regulatorios.

La mayor parte de estos riesgos se pueden minimizar por parte del inversor mediante una correcta planificación y ejecución de las instalaciones, es decir, que son riesgos controlables. Pero el riesgo regulatorio es algo que escapa al control y no puede ser minimizado, es simplemente asumible o no, es el que es en función del país de que se trate y a diferencia de lo que parecen opinar ciertos expertos en leyes ligados al Gobierno no depende del inversor sino de los legisladores.

Cuando se pretende atraer inversores es necesario darles confianza y por eso en el RD 436/2004 se dice de manera expresa que las modificaciones de las tarifas no tendrán carácter retroactivo, en el sentido que lo entiende cualquier mortal y no nuestro Ministro de Industria. Y su sucesor, el RD 661/2007, continúa en la misma línea al indicar que las revisiones de tarifas solo afectarán a las nuevas instalaciones pero no a las que ya estén en marcha.

En definitiva ambas normas pueden ser interpretadas por cualquier inversor de buena fe como una inequívoca apuesta que hace el legislador por garantizar la seguridad jurídica y, con ello, reducir el riesgo regulatorio hasta límites no conocidos anteriormente. Y esto conduce finalmente a la decisión de convertirse en un empresario del sol. El razonamiento es que aún no siendo muy elevada la rentabilidad el hecho de que esté garantizada, que tenga un bajo riesgo regulatorio, puede suplir esta deficiencia.

Ese fué el verdadero efecto llamada, una rentabilidad razonable, en función del riesgo regulatorio que se asumía porque, inequívocamente, las garantías que daban estos Reales Decretos los convertían en normas blindadas no solo contra intereses políticos, sino también intereses generales y el concepto general existente era que si se llegaban a tocar tampoco era tan importante porque sería algo así como el “apaga y vamonos”. Si esas normas caían es que el derrumbe del Estado de Derecho era tan generalizado y evidente que ya pocas cosas tendrían sentido o valor.

En esas estamos.

Puede declararse ilegitimo el ejercicio de la capacidad revisora de la Administración en aquellos supuestos que se acredite de manera cumplida y convincente que la revisión o modificación introducida con respecto a la anteriormente vigente ha sido realizada sin justificación suficiente.

Esto es así porque los Tribunales vienen exigiendo tres condiciones para que la Administración pueda alterar el ordenamiento existente:

1.- Justificación en función de los objetivos perseguidos
2.- Respeto a los principios rectores del ordenamiento.
3.- Justa y ponderada apreciación de los intereses en juego. La revisión no es legal si no reposa sobre una apreciación correcta de los intereses públicos y privados en presencia.

En tal sentido ya hemos visto que el Ministerio solo ha sido capaz de aportar una justificación muy defectuosa (la de la rentabilidad razonable) de la que se deduce exclusivamente su pretensión de llevar a cabo un ahorro económico a costa de patrimonios particulares. Esto mismo justifica que su apreciación no descansa en una justa y ponderada apreciación de los intereses en juego. Mas bien y, por lo que hemos podido ver hasta el momento, su actitud ha sido de total y absoluto menosprecio de los intereses privados en presencia.

Luego veremos la condicion de respeto a los principios rectores.